合同均无效且无法判断实际履行哪份合同时，工程款怎样结算？

四十不惑

在建设工程领域，经常出现因违反招投标程序导致多份施工合同均无效，甚至无法确定实际履行的是哪一份合同的情况。在这种情况下，如何结算工程款，实践中存在很大争议。此文中，笔者将以一个案例展开法律分析，为承包人提供一些实务性法律建议。
案例图示
案件摘录
江苏一建完成金色和园部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容后，于2009年12月1日，江苏一建中标金色和园住宅工程项目，并在2009年12月8日，与开发商昌隆公司签订备案合同，约定工程范围、施工日期，并约定合同固定总价为131839227.62元，除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内，风险范围以外合同价款调整方法为由发包人、承包人及监理单位三方签证按总价下浮3%进行调整。之后在2009年12月28日，双方签订《补充协议》，约定：本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%；施工及验收阶段以暂定价作为拨款依据。合同签订后，江苏一建完成全部工程并经昌隆公司验收合格，亦向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。
因工程款欠付，江苏一建将昌隆公司诉至法院，庭审中，双因参照哪份合同结算工程款产生争议。经鉴定，按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。双方认可已付工程款124939155元。
法律分析：
结合案情，本案的争议焦点在于如何确定应付工程款的数额？
首先，涉案工程施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上，符合《必须招标的工程项目规定》第五条规定的必须招投标的条件。双方2009年12月8日签订的《备案合同》前虽进行了招投标，但在招标前，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，存在违反《招标投标法》第二十二条等事先透漏招标内容、未招先定的禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。
其次，双方在2009年12月28日签订的《补充协议》，未经过招投标程序既签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行了变更，依据《施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉工程必须招标而未招标，《补充协议》应属于无效。
再者，案涉工程已经竣工验收，虽然案涉合同无效，江苏一建可依照《施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，请求参照施工合同约定支付工程价款。但存在多份无效合同情况下，依照当时的《施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，实际签订的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以有效《备案合同》为结算工程价款的根据。但案涉两份施工合同均无效的情况下，不存在备案合同较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容签订的《补充协议》具有优先适用效力的前提。故，不能以备案合同作为结算的依据。
最后，当时的《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《备案合同》和《补充合同》分别约定施行固定总价、可调价，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，无法判断实际履行的是哪一份合同。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，实践中经常结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定确定双方的损失承担范围。
故，最终本案以无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，既33141954.11元（150465810.58元-117323856.47元）。基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，法院判决昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失。因此总工程款数额认定为137209028.94元（117323856.47元+33141954.11元×60%），扣减已付工程款124939155元后，尚欠工程款12269873.94元。
综上，在本案中在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
但需注意的是，合同签订当时的法律规定不同可能结算方式不同，如在2019年2月1日后签订，施工合同均无效，实际履行的合同也难以确定时，应当参照最后签订的合同结算建设工程价款。
法律风险提示：
一、建议建工企业在承接项目时，严格遵守相关法律法规进行投标程序，投标行为必须注意不得违反《中华人民共和国招标投标法》之禁止性规定。否则可能导致难以结算问题。
二、合同签订时，重点审查合同是否具备以下内容：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、结算付款、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、违约责任等基本条款；2、使用建设、市场监督管理等主管部门颁布的示范合同文本。仔细阅读通用条款，并在专用条款中对通用条款作出选择、细化。
三、承包工程后，转包、违法分包将导致相关合同无效，总承包、各转包分包人及发包人均可能承担工程款、工资支付连带责任，引来大量诉讼；
四、由于业主资金不到位、中途退场、承发双方发生纠纷，业主强行清场、承包人擅自撤场等原因，造成工程未完工时双方中途解约。建议承包人：1、清点记录已完工程量，可通过公证予以固定。剩余工程材料办理好交接手续；2、做好退场通知，避免双方损失的扩大；3、固定退场事由的相关文件、通知等证据。

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